Unkündbarkeit

Unkündbarkeit – Ein Missverständnis

Der Begriff „Unkündbarkeit“ ist missverständlich. Die Parteien des Arbeitsvertrages könnten annehmen, dass sie das Arbeitsverhältnis dann gar nicht kündigen können. Das ist jedoch nicht der Fall, denn es gibt immer die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung, wenn ein wichtiger Grund dafür vorliegt. Von Unkündbarkeit wird aber gesprochen, wenn die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag ausgeschlossen ist. Doch auch wenn ein befristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen wurde oder der Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag auf Lebenszeit bekommen hat, ist die ordentliche Kündigung ausgeschlossen. Beim befristeten Arbeitsvertrag muss ausdrücklich vereinbart werden, dass man den Vertrag auch ordentlich kündigen darf.

So finden sich zum Beispiel im TVöD und in den AVR aber auch in anderen Tarifverträgen Vorschriften zur Unkündbarkeit. Meist ist diese an das Lebensalter und einer entsprechend langen Betriebszugehörigkeit geknüpft. Im TVöD ist es so, dass der Arbeitnehmer das 40. Lebensjahr vollendet haben und mindestens 15 Jahre beschäftigt sein muss.

Der Arbeitnehmer muss sich im Falle einer ordentlichen Kündigung darauf berufen, dass er ordentlich unkündbar ist und dazu auf die entsprechende Regelung im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag verweisen.

Außerordentliche Kündigung fristlos?

Da bei Ausschluss der Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung nur die außerordentlich Kündigung in Frage kommt, stellt sich die Frage, wann diese überhaupt und wenn ja mit welcher Frist sie möglich ist.

Es wäre absurd, wenn man einem ordentlich unkündbaren Mitarbeiter nun fristlos kündigen könnte. Er hätte dann weniger Schutz als ein Mitarbeiter, bei dem die ordentliche Kündigung möglich ist. Es gibt also doch eine Kündigungsfrist, die hier „soziale Auslauffrist“ genannt wird und der ansonsten anzuwendenden ordentlichen Kündigungsfrist entspricht.

Bei einer betriebs- oder personenbedingten außerordentlichen Kündigung Unkündbarer ist daher die ansonsten anzuwendende ordentliche Kündigungsfrist zu nehmen.

Ausnahmsweise kann man bei personen- oder verhaltensbedingten Kündigungen Unkündbarer auch fristlos kündigen, wenn die Weiterbeschäftigung ansonsten unzumutbar wäre. Da hängen die Trauben jedoch sehr hoch. Das BAG verlangt, dass, insbesondere bei der verhaltensbedingten fristlosen Kündigung Unkündbarer als milderes Mittel stets die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslaffrist zu prüfen ist.

Bei der betriebsbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber hinsichtlich des Wegfalls des Arbeitsplatzes auch besonders sorgfältig sein. Er hat vorher zwar keinen Arbeitsplatz freizukündigen. Die Kündigung eines anderen Mitarbeiters zugunsten des Unkündbaren ist nicht erforderlich. Aber der Arbeitgeber muss nach der Rechtsprechung durch Umstrukturierung und Umorganisation versuchen, Arbeitsplätze freizumachen. Er muss es sogar hinnehmen, dass der Arbeitnehmer eine längere Einarbeitungszeit benötigt. Wie lang diese sein darf ist hängt vom Einzelfall ab. Man wird sich aber an der Kündigungsfrist orientieren können. Wenn eine Einarbeitung innerhalb dieser Frist möglich ist, dann ist sie zumutbar.

Betriebsratsanhörung

Der Arbeitnehmer soll auch bei der Betriebsratsanhörung nicht schlechter gestellt werden als die Mitarbeiter, denen regulär ordentlich gekündigt werden darf. Normalerweise gilt bei einer außerordentlichen Kündigung eine Anhörungsfrist von 3 Tagen; § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG. Bei einer ordentlichen Kündigung ist es eine Woche; § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Für die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist gilt ebenfalls die Frist von einer Woche.

Kündigungserklärung

Der Arbeitgeber muss klar zum Ausdruck bringen, dass er „außerordentlich mit sozialer Auslauffrist“ kündigt. Wenn er nur unter Einhaltung einer Frist kündigt, genügt dies nicht. Das wäre ja eine ordentliche Kündigung, die gerade ausgeschlossen sein soll.

Sozialauswahl

Sind bei der Kündigung eines ordentlich kündbaren Mitarbeiters auch die ordentlich unkündbaren Mitarbeiter in die Sozialauswahl einzubeziehen. Das BAG sagt: Nein. Wenn der Arbeitgeber kündigt, dann führt er die Sozialauswahl bei der Kündigung eines ordentliche kündbaren Mitarbeiters nur unter den ordentliche kündbaren Mitarbeitern durch und lässt die Unkündbaren außen vor.

Will er einem Unkündbaren kündigen, führt er die Sozialauswahl unter den Unkündbaren und ordentliche kündbaren Arbeitnehmern durch. Andernfalls würde man die Unkündbaren Mitarbeiter ja in ihrem Schutz beschneiden, wenn die Sozialauswahl nur in dem kleinen Kreis der Unkündbaren stattfinden würde.

Ruhen des Arbeitslosengeldes

Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nur außerordentlich mit sozialer Auslauffrist kündbar ist, müssen beachten, dass es in § 158 Abs. 1 Satz 3 SGB III Reglungen über das Ruhen des Arbeitslosengeldes gibt. Generell ist es so, dass bei Nichteinhaltung der Kündigungsfrist und gleichzeitigem Erhalt einer Abfindung und/oder Urlaubsabgeltung, der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht. Nun gibt es beim Unkündbaren aber keine Kündigungsfrist. Es wird auch nicht die Auslauffrist genommen sondern bei Arbeitnehmern, die dauerhaft unkündbar sind gelten 18 Monate als gesetzlich fingierte Kündigungsfrist. Bei Aufhebungsverträgen ist das zu beachten.

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