Die Flexibilisierung des Personaleinsatzes ist für viele Unternehmen nach wie vor ein brennendes Thema. Das Spannungsfeld, in dem diese Interessen bedient werden sieht wie folgt auf: Großes Unternehmen benötigt eigentlich dauerhaft aber eben doch nicht so ganz sicher dauerhaft Bedarf an hochwertigen Fachkräften – insbesondere aus dem MINT-Bereich. Das Große Unternehmen hat dabei wahlweise eigene Angestellte als Experten und „kauft“ externe zur Verstärkung der Mannschaft ein oder es verfügt nicht über eigenes Know How und holt sich deshalb externe Hilfe. Um das Große Unternehmen kreisen mehrere kleine Dienstleistungsfirmen, die seit einigen Jahren wie Pilze aus dem Boden schießen. Sie besitzen zur Sicherheit die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung und stellen ihr Personal in verschiedenen vertraglichen Konstruktionen dem großen Unternehmen zur Verfügung:
Mich erstaunt dabei immer wieder, wie unbedarft alle Beteiligten an diese Sache heran gehen. Es gibt hier mehrere Problemkreise:
Warum das alles und wer ist der Leidtragende? Aus meiner Sicht ist es das kleine Dienstleistungsunternehmen. Es ist gefangen zwischen dem Wunsch des Kunden nach größtmöglicher Flexibilität. Der Kunde möchte auch über das Personal des kleinen Unternehmens bestimmen. Der Freelancer ist eine stark umworbene Fachkraft und kennt seinen Marktwert. Er möchte sich die SV-Beiträge sparen und mehr verdienen als ein Angestellter. Viele kleine Dienstleistungsunternehmen hätten nämlich kein Problem damit, bisherige Freie Mitarbeiter zumindest projektbezogen befristet einzustellen. Selbstverständlich müssten die bisherigen Stundensätze dann um die SV-Beiträge gemindert werden, denn das was der Freie bekommt ist eigentlich das Arbeitgeberbruttogehalt. Das will der aber nicht.
Wie also vorgehen, wenn man sich als kleiner Dienstleister gesetzeskonform verhalten will und sowohl eigene Mitarbeiter als auch Subunternehmer beim Kunden einsetzen will.
Ein erster Schritt ist die Abgrenzung des Werkvertrages von der Arbeitnehmerüberlassung. Dafür gibt es im Wesentlichen 2 Kriterien:
Unter diese beiden Fragen kann man alles subsumieren. Bestimmt der Kunde gemeinsam mit dem Arbeitnehmer des kleinen Dienstleisters, was geleistet werden soll, wo, wie und wann und wird das „Werk“ erst im Nachhinein definiert, dann haben wir es NICHT mit einem Werkvertrag zu tun, sondern mit Arbeitnehmerüberlassung. Kommt dann noch hinzu, dass der Arbeitnehmer des Dienstleisters an Teambesprechungen teilnimmt, mit Mitarbeitern des Kunden zusammenarbeitet, von diesen angeleitet und kontrolliert wird: BINGO! Arbeitnehmerüberlassung. Natürlich ist diese Abgrenzung holzschnittartig und bedarf der Verfeinerung im Einzelfall. Und: Mit Eingliederung und Weisung kommen Sie schon ein ganzes Stück bei Ihrer eigenen Prüfung der Rechtslage.
Wie sieht es mit der Freien Mitarbeiter aus. Auch dazu gibt es schon Rechtsprechung und besagter Referentenentwurf des BMAS hat auch dafür einige bittere Pillen parat, denn es soll § 611 a BGB eingefügt werden, der wie folgt lauten soll:
„§ 611a
Vertragstypische Pflichten beim Arbeitsvertrag
(1) Handelt es sich bei den aufgrund eines Vertrages zugesagten Leistungen um Arbeitsleistungen,
liegt ein Arbeitsvertrag vor. Arbeitsleistungen erbringt, wer Dienste erbringt
und dabei in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt.
Wenn der Vertrag und seine tatsächliche Durchführung einander widersprechen, ist für die
rechtliche Einordnung des Vertrages die tatsächliche Durchführung maßgebend.
(2) Für die Feststellung, ob jemand in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert
ist und Weisungen unterliegt, ist eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Für
diese Gesamtbetrachtung ist insbesondere maßgeblich, ob jemand
a. nicht frei darin ist, seine Arbeitszeit oder die geschuldete Leistung zu gestalten oder
seinen Arbeitsort zu bestimmen,
b. die geschuldete Leistung überwiegend in Räumen eines anderen erbringt,
c. zur Erbringung der geschuldeten Leistung regelmäßig Mittel eines anderen nutzt,
d. die geschuldete Leistung in Zusammenarbeit mit Personen erbringt, die von einem
anderen eingesetzt oder beauftragt sind,
e. ausschließlich oder überwiegend für einen anderen tätig ist,
f. keine eigene betriebliche Organisation unterhält, um die geschuldete Leistung zu
erbringen,
g. Leistungen erbringt, die nicht auf die Herstellung oder Erreichung eines bestimmten
Arbeitsergebnisses oder eines bestimmten Arbeitserfolges gerichtet sind,
h. für das Ergebnis seiner Tätigkeit keine Gewähr leistet.
(3) …
Schon heute wird bei einem Freien Mitarbeiter geprüft, ob
Bei vielen sogenannten Freien Mitarbeitern wird dies nicht der Fall sein. Eine Möglichkeit ist tatsächlich die Anstellung eines eigenen Mitarbeiters, für den SV-Beiträge gezahlt werden und die Gründung einer Gesellschaft. Auch weitere Lösungen sind denkbar und müssen gedacht werden, denn sonst werden sich gerade kleine Dienstleister beim tanz auf dem Vulkan gehörig verbrennen.