Wettbewerbsverbot

von Dr. Sandra Flämig : Rechtsanwalt – Fachanwältin für Arbeitsrecht – Stuttgart

In den §§ 74 ff. HGB findet sich die gesetzliche Regelung zum Wettbewerbsverbot. Sie sind auf alle Arbeitnehmer anwendbar.

Wenn hier von Wettbewerbsverbot gesprochen wird, ist immer das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gemeint, denn während des Arbeitsverhältnisses gilt ein absolutes Konkurrenzverbot nach §§ 60 ff. HGB.

Grundsätzlich besteht für einen Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein Wettbewerbsverbot. Will der Arbeitgeber sich vor Konkurrenz des ausgeschiedenen Arbeitnehmers schützen, dann muss ein Wettbewerbsverbot vereinbart werden.

Folgende Voraussetzungen müssen für ein wirksames Wettbewerbsverbot vorliegen:

• schriftliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer – ergibt sich aus § 74 Abs. 1 HGB
• Vereinbarung einer Karenzentschädigung – ergibt sich aus § 74 Abs. 2 HGB
• Volljährigkeit des Arbeitnehmers im Zeitpunkt des Abschlusses des Wettbewerbsverbotes – ergibt sich aus § 74 a Abs. 2 Satz 1 HGB
• Es handelt sich NICHT um einen Azubi, Praktikanten, Volontär oder einen ähnliche Person, die eingestellt ist, um berufliche Fähigkeiten zu erwerben – ergibt sich aus §§ 12 und 26 Berufsbildungsgesetz
• Es handelt sich NICHT um eine Vereinbarung eines Wettbewerbsverbotes aufgrund eines Ehrenwortes – ergibt sich aus § 74 a Abs. 2 Satz 1 HGB. Diese Regelung ist ziemlich altmodisch und wird heute kaum noch zu finden sein, gehört aber der Vollständigkeit halber zu den Nichtigkeitsgründen.
• Es wird KEIN Dritter dazu verpflichtet, für die Einhaltung des Wettbewerbsverbotes zu sorgen, denn damit könnte die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung einer Karenzentschädigung umgangen werden – ergibt sich aus § 74 a Abs. 2 Satz 2 HGB
• Bei einem Vertrag zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher darf KEINE Regelung enthalten sein, die dem Arbeitnehmer die spätere Tätigkeit beim Entleiher verbietet, denn gerade das ist ja die Hoffnung des Arbeitnehmers und das „Verkaufsargument“ des Verleihers gegenüber dem Leiharbeitnehmer – ergibt sich aus § 9 Nr. 4 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

Fehlt eine der vorstehenden Voraussetzungen, dann ist das Wettbewerbsverbot nichtig. Neben den genannten Nichtigkeitsgründen, kann ein Wettbewerbsverbot einer Anfechtung zum Opfer fallen oder aufgrund allgemeiner Regelungen im BGB sittenwidrig sein.

Da Wettbewerbesverbote sich oft in Formulararbeitsverträgen finden, müssen sie darüber hinaus einer AGB-Kontrolle standhalten. Wettbewerbsverbote dürfen nicht versteckt im Vertrag auftauchen (Verbot der überraschenden Klausel). Sie müssen klar und eindeutig formuliert sein. Der Arbeitnehmer muss also erkennen können, welche Arten des Wettbewerbs er unterlassen muss. All diese und weitere inhaltlichen Fragen werden im Rahmen der AGB-Kontrolle geprüft und können ebenfalls zur Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots führen. An nichtige Wettbewerbsverbote müssen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht halten.

Daneben gibt es die unverbindlichen Wettbewerbsverbote, bei denen der Arbeitnehmer es in der Hand hat, sich an das Verbot zu halten oder nicht. Der Arbeitgeber kann sich auf ein unverbindliches Wettbewerbsverbot nicht berufen. D.h., der Arbeitnehmer kann bei Vorliegen eines unverbindlichen Wettbewerbsverbotes entweder Wettbewerbe betreiben oder gegenüber dem Arbeitgeber erklären, dass er sich an das Verbot halten will und damit auch den Anspruch auf Karenzentschädigung auslösen.

Unverbindlichkeit und damit Wahlmöglichkeit des Arbeitnehmers besteht in folgenden Fällen:

• Der Arbeitgeber hat die von ihm unterschriebene Wettbewerbsabrede nicht an den Arbeitnehmer ausgehändigt. – § 74 Abs. 1 HGB
• Das Wettbewerbsverbot wurde für mehr als 2 Jahre vereinbart. Während der ersten 2 Jahre ist das Wettbewerbsverbot verbindlich; nach Ablauf der 2 Jahre wird es für den Rest der Zeit unverbindlich. – § 74 a Abs. 1 Satz 3 HGB
• Für die Dauer des Wettbewerbsverbotes muss der Arbeitgeber eine Karenzentschädigung versprechen. Diese muss mindestens 50 % der zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Bezüge betragen. Wird nur die Bezahlung von 50 % der zuletzt bezogenen Grundvergütung versprochen und bekommt der Arbeitnehmer zusätzlich zur Grundvergütung noch weitere Vergütungsbestandteile (13. Gehalt, Provision, Boni, etc.), dann ist der gesetzlichen Anforderung an das Wettbewerbsverbot nicht Genüge getan. Es ist dann unverbindlich. – § 74 Abs. 2 HGB
• Das Wettbewerbsverbot ist auch insoweit unverbindlich, als es nicht geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers dient und der Arbeitgeber das Verbot nur vereinbart, um dem Arbeitnehmer „eins auszuwischen“ und ihn am Stellenwechsel zu hindern. – § 74 a Abs. 1 Satz 1 HGB
• Wenn das Wettbewerbsverbot den Arbeitnehmer in unbilliger, d.h. nicht zumutbarer Weise, an seinem beruflichen Fortkommen hindert, ist es ebenfalls unverbindlich – § 74 a Abs. 1 Satz 2 HGB. Unzumutbar ist ein Wettbewerbsverbot dann, wenn es einem Berufsverbot gleichkommt, z.B. wenn hochspezialisierte Fachkräfte eben nur in ihrer Spezialrichtung vorankommen können. Dabei ist dann auch zu berücksichtigen, dass solches Spezialwissen schnell veraltet. Aber auch die Teilzeitkraft und hier insbesondere Minijobber können bei Wettbewerbsverboten einwenden, dass ihr Fortkommen erschwert wird. Denn der Arbeitgeber muss ja als Karenzentschädigung nur die Hälfte des letzten vertragsgemäßen Verdienstes bezahlen, bekommt aber einen Konkurrenzschutz für eine Vollzeittätigkeit. So hätte er bei einem 400-Euro-Job nur 200 Euro monatlich zu zahlen und der Arbeitnehmer dürfte gar nicht arbeiten. Dies ist ein extremes Beispiel, das es kaum wirklich geben wird. Es soll aber zeigen, dass bei Teilzeitkräften, die Wettbewerbsverboten unterliegen, besonders gründlich zu prüfen ist, ob sich der Arbeitnehmer an das Verbot halten muss.
• Wettbewerbsverbote, die der Arbeitgeber unter einer Bedingung stellt sind ebenfalls unverbindlich. Gemeint ist damit, dass sich der Arbeitgeber vorbehält, die Karte „Wettbewerbsverbot“ nach seinem Gutdünken zu ziehen und auch nur dann die Karenzentschädigung zu zahlen. Der Arbeitnehmer ist also so lange im Unklaren, bis der Arbeitgeber sich mal entschieden hat. Träte der Arbeitnehmer also eine Konkurrenztätigkeit an und überlegt sich sein alter Arbeitgeber dann, dass er doch lieber ein Wettbewerbesverbot haben möchte, muss der Arbeitnehmer wieder kündigen. Daher würde der Arbeitnehmer lieber gleich eine Stelle antreten, bei der er keine Konkurrenz zum bisherigen Arbeitgeber darstellt. Der Arbeitgeber hätte beim bedingten Wettbewerbsverbot also einen Konkurrenzschutz, ohne zahlen zu müssen – das geht nicht. Beim bedingten Wettbewerbsverbot kann der Arbeitnehmer also auch wählen, ob er sich daran halten will oder nicht und somit die Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung der Karenzentschädigung auslösen.
• Auch ein Wettbewerbsverbot, das die Wahlrechte des Arbeitnehmers einschränkt, ist unverbindlich.

Bei Beendigung des Arbeitsverhältnis muss für beide Seiten klar sein, was gelten soll: Wettbewerbsverbot ja oder nein. Der Arbeitnehmer muss sich, wenn er aufgrund von Unverbindlichkeit ein Wahlrecht hat, entscheiden.

Dies muss er grundsätzlich nicht ausdrücklich tun. Es genügt, wenn er eine Konkurrenzstelle antritt, um zu zeigen, dass er sich nicht an das Verbot halten will.

Wenn dies dem Arbeitgeber zu ungewiss ist, kann er den Arbeitnehmer auch auffordern, sich binnen einer Frist von 2-3 Wochen zu erklären, ob er sich an das Wettbewerbsverbot halten will oder nicht. Lässt der Arbeitnehmer diese Frist verstreichen, ohne sich zu erklären, dann kann der Arbeitgeber wählen, ob er möchte, dass der Arbeitnehmer sich an das Wettbewerbsverbot hält oder nicht.

Soweit die Theorie. Oft ist es aber gar nicht so leicht, festzustellen, ob ein Wettbewerbsverbot unverbindlich ist oder nicht. Wenn der Arbeitnehmer nur annimmt, er habe ein Wahlrecht aufgrund von Unverbindlichkeit, besteht dieses Wahlrecht aber tatsächlich gar nicht, dann setzt er sich unter Umständen der Gefahr von Schadensersatz- und Vertragsstrafeansprüchen des Arbeitgebers aus. Es ist daher immer zu prüfen, ob die Unverbindlichkeit wirklich besteht. Im Idealfall sollte diese Prüfung bei Vereinbarung des Wettbewerbsverbotes vorgenommen werden.

Der Arbeitgeber kann vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf das Wettbewerbsverbot verzichten. Er muss dann aber noch für ein Jahr ab Zugang der Verzichtserklärung die Karenzentschädigung leisten. D.h., wenn er sich schon rechtzeitig ein Jahr vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses entscheidet, zu verzichten, muss er nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Karenzentschädigung leisten. Erklärt er den Verzicht aber erst kurz vor der tatsächlichen Beendigung, dann muss er auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Karenzentschädigung bezahlen – und zwar auch dann, wenn der Arbeitnehmer zur Konkurrenz geht. Der Arbeitgeber hat ja auf Konkurrenzschutz verzichtet.

Hier stellt sich die Frage für den Arbeitgeber, wie sinnvoll Wettbewerbsverbote überhaupt sind. Unter Umständen wirft er sein Geld zum Fenster hinaus. Arbeitgeber sollten daher vor der Vereinbarung von Wettbewerbsverboten genau prüfen, ob diese überhaupt erforderlich sind und sich auch im laufenden Arbeitsverhältnis immer wieder fragen, ob ein einmal vereinbartes Wettbewerbsverbot im konkreten Fall noch zeitgemäß ist.

Ein Wettbewerbsverbot kann auch dadurch seine Wirkung verlieren, dass der Arbeitnehmer fristlos kündigt. Wenn er die Kündigung berechtigter Weise ausspricht, hat er das Recht, innerhalb eines Monats nach Erklärung der Kündigung gegenüber dem Arbeitgeber zu erklären, dass er sich nicht an das Wettbewerbsverbot gebunden fühlt; § 75 Abs. 1 HGB. Der Arbeitnehmer kann dann zur Konkurrenz gehen und verliert damit auch den Anspruch auf Karenzentschädigung.

Auch bei einer ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber kann der Arbeitnehmer innerhalb eines Monats ab Zugang der Kündigung gegenüber dem Arbeitgeber erklären, dass er sich nicht an das Wettbewerbsverbot halten wird; § 75 Abs. 2 HGB. Dies kann der Arbeitnehmer aber nur, wenn er die Kündigung NICHT durch sein Verhalten oder durch in seiner Person liegende Gründe (z.B. lange Krankheit) „verursacht“ hat. Eine Lossagung des Arbeitnehmer vom Wettbewerbsverbot bei einer ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers ist auch dann NICHT möglich, wenn sich der Arbeitgeber für die Dauer des Wettbewerbsverbotes verpflichtet hat, die VOLLEN Bezüge an den Arbeitnehmer weiter zu bezahlen.

Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zu Recht außerordentlich kündigt, hat auch er ein Lossagungsrecht. D.h. der Arbeitgeber muss innerhalb eines Monats nach Erklärung der Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer erklären, dass das Wettbewerbsverbot nicht gelten soll. Es entfallen Wettbewerbsverbot und der Anspruch auf Karenzentschädigung.

Natürlich besteht immer die Möglichkeit, sich einvernehmlich vom Wettbewerbsverbot zu lösen – etwa in einem Aufhebungsvertrag oder gerichtlichen Vergleich.

Wenn der Arbeitnehmer gegen ein wirksames Wettbewerbsverbot verstößt, hat der Arbeitgeber Schadensersatzansprüche und auch – sofern vereinbart – einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe.

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