Weiterbeschäftigung

von Dr. Sandra Flämig : Rechtsanwalt – Fachanwältin für Arbeitsrecht – Stuttgart

Die Frage nach der Weiterbeschäftigung stellt sich dann, wenn Kündigungsschutzverfahren laufen
Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, also bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einen Beschäftigungsanspruch.

Im laufenden Kündigungsschutzverfahren entsteht aber eine Zeit der Ungewissheit. Für den Arbeitnehmer kann es aber wichtig sein, auch in dieser Zeit zu arbeiten. Da aber der Arbeitnehmer mit seinem Arbeitgeber ohnehin schon über Kreuz liegt, muss die Frage nach einem Beschäftigungsanspruch zwischen Ablauf der Kündigungsfrist und Abschluss des Verfahrens geklärt werden.

Es gibt zwei Arten des Weiterbeschäftigungsanspruches. Den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch und den Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 Betriebsverfassungsgesetz.

Der Arbeitnehmer hat einen Weiterbeschäftigungsanspruch für die Zeit ab Ablauf der Kündigungsfrist bis zum Ablauf des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen, wenn:

• es sich um eine ordentliche Kündigung handelt

und

• der Betriebsrat der Kündigung form- und fristgerecht widersprochen hat

und

• er eine Kündigungsschutzklage erhoben hat

und

• der Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung verlangt

Der Arbeitgeber kann sich von dem Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG durch einstweilige Verfügung entbinden lassen, wenn:

• die Klage des Arbeitnehmers keine Erfolgsaussichten hat oder mutwillig ist

oder

• wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung (= Existenzgefährdung) des Arbeitgebers führt

oder

• wenn der Widerspruch des Betriebsrates offensichtlich unbegründet war

Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch ist ein sogenannter Auffangtatbestand (Notnagel), der herangezogen werden kann, wenn der Weiterbeschäftigungsanspruch nach dem Betriebsverfassungsgesetz nicht in Betracht kommt, weil es gar keinen Betriebsrat gibt oder dieser der Kündigung nicht widersprochen hat. Vor Abschluss der ersten Instanz hat der Arbeitnehmer in der Regel keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung.
Etwas anderes gilt nur in zwei Fällen:

• die Kündigung ist offensichtlich unwirksam. Das ist dann der Fall, wenn die Unwirksamkeit der Kündigung ohne jegliche Beweisaufnahme und schon aus dem Vortrag des Arbeitgebers „ mit Händen zu greifen“ ist

oder

• der Arbeitnehmer erleidet ohne Weiterbeschäftigung schwerwiegende, nicht hinnehmbare Verluste, wie zum Beispiel die berufliche Qualifikation

Gewinnt der Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess in der ersten Instanz, dann wendet sich das Blatt zu seinen Gunsten. Es wird dann angenommen, dass einiges dafür spricht, dass die Kündigung unwirksam ist. Daher wird dem Arbeitnehmer im Falle des Obsiegens in erster Instanz ein Weiterbeschäftigungsanspruch zugebilligt.

Arbeitgeber und Arbeitnehmer können auch die Weiterbeschäftigung bis zum Abschluss des Kündigungsschutzprozesses vereinbaren. Dies sollte schriftlich geschehen und befristet werden auf das Ende des Prozesses, sonst läuft der Arbeitgeber Gefahr, dass er „aus Versehen“ ein neuen unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet. Es kann auch für den Arbeitgeber sinnvoll sein, seinen Arbeitnehmer für die Dauer des Prozesses weiter zu beschäftigen, dann begibt er sich nicht in das Risiko des Annahmeverzuges für den Fall, dass er den Prozess am Ende verliert. Dennoch muss taktisch abgewogen werden, ob die Weiterbeschäftigung der Argumentation im Prozess zuwider läuft.

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