Scheinselbständigkeit

von Dr. Sandra Flämig : Rechtsanwalt – Fachanwältin für Arbeitsrecht – Stuttgart

Unternehmer geraten angesichts der Höhe der Lohnnebenkosten nicht gerade in Verzückung. Nicht selten wird daher versucht, diese Kosten zu „sparen“, indem man statt eigener Arbeitnehmer „Freie Mitarbeiter“ oder „Subunternehmer“ beschäftigt.

Dabei ist in der anwaltlichen Praxis immer wieder zu beobachten, dass die meisten Unternehmer sich im Vorfeld nicht über die Risiken dieser vertraglichen Konstellationen informieren. Die zunächst preiswerte Lösung entpuppt sich dann als Bumerang, wenn Steuernachzahlungen und die Nachentrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen ins Haus stehen. Überdies muss der Unternehmer neben den sozialrechtlichen und steuerlichen Konsequenzen unter Umständen auch der Tatsache ins Auge blicken, dass er einen neuen Arbeitnehmer in seinem Unternehmen begrüßen kann.

Um es gleich vorweg zu nehmen: Wie man das Kind nennt, ist für die Frage der Scheinselbständigkeit vollkommen unerheblich. Maßgeblich sind die tatsächlichen Gegebenheiten, d.h., wenn sich aufgrund der tatsächlichen Umstände des Vertragsverhältnisses eine persönliche Abhängigkeit zum Unternehmer ergibt.

Diese persönliche Abhängigkeit zeigt sich vor allem durch die Weisungsgebundenheit des „Freien Mitarbeiters“ gegenüber dem Unternehmer hinsichtlich Zeit, Ort, Dauer und Art und Weise der geschuldeten Arbeitsleistung.

Die Rechtsfolgen der Feststellung eines Beschäftigungsverhältnisses sind vielseitig.

Zum einen hat der Unternehmer den vollen Beitrag zur Sozialversicherung, also Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil zu bezahlen. Besonders hart ist für den Unternehmer in diesem Zusammenhang, dass er sich die Beitragsanteile des Arbeitnehmers nicht von diesem erstatten lassen kann.

Denn nach der Regelung des § 28 g SGB IV kann der Arbeitgeber den SV-Anteil des Arbeitnehmers nur durch Abzug vom Lohn bei den nächsten drei Lohn- oder Gehaltsabrechnungen einziehen.

Der Unternehmer kann sich auch nicht darauf berufen, dass er im Vertrauen darauf, dass es sich um eine „Freie Mitarbeit“ handelt, ein höheres Entgelt gezahlt hat, welches den ansonsten abzuführenden Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung umfasst hätte.

Rückständige Beiträge verjähren in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Überdies muss der Unternehmer auch die für den Zeitraum der Beschäftigung anfallende Lohnsteuer rückwirkend nachzahlen. Die Verjährung beträgt auch hier vier Jahre.

Es kann sich also bei der unbekümmerten Beschäftigung „Freier Mitarbeiter“ und „Subunternehmer“ ein enormer Kostenblock aufbauen, der für kleine Unternehmen zum „Genickbruch“ führen kann.

Mit den sozialrechtlichen und steuerrechtlichen Folgen ist aber die Problematik der Scheinselbständigkeit für Unternehmer noch nicht ausgestanden. Der „Freie Mitarbeiter“ kann Klage auf Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft erheben. Der Unternehmer hat dann nicht nur die Kostenlast für Lohnsteuer und Sozialversicherung zu tragen. Er hat darüber hinaus auch noch einen neuen Arbeitnehmer, der, je nach Größe des Unternehmens, Kündigungsschutz genießt.

Vorbeugen ist immer besser als Heilen. Sowohl für den Unternehmer als auch für den „Freien Mitarbeiter“ bzw. „Subunternehmer“ besteht dazu die Möglichkeit des Anfrageverfahrens. Dort wird geprüft , ob nach Ansicht der Behörde ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Das Anfrageverfahren ist aber nur dann möglich, wenn die Behörde nicht schon von sich aus ein Prüfungsverfahren eingeleitet hat. Zuständig ist ausschließlich die Deutsche Rentenversicherung Bund.

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