Freistellung

von Dr. Sandra Flämig : Rechtsanwalt – Fachanwältin für Arbeitsrecht – Stuttgart

Die Freistellung von der Arbeit kann

• Bezahlt oder unbezahlt
• Einseitig oder im gegenseitigen Einvernehmen

geschehen.

Bezahlte Freistellung erfolgt zum Beispiel bei der Gewährung von Urlaub. Unbezahlte Freistellung ist zum Beispiel die Elternzeit. Darüber hinaus hat der Arbeitnehmer keinen gesetzlichen Anspruch auf unbezahlte Freistellung. Jedoch kann sich aus einem Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung etwas anderes ergeben.

Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer nicht einfach einseitig unbezahlt freistellen. Er trägt nämlich das Betriebsrisiko. D.h., er hat dafür zu sorgen, dass der Arbeitnehmer etwas zu tun hat und wenn keine Aufträge vorhanden sind, die der Arbeitnehmer abarbeiten kann, dann muss er ihn trotzdem bezahlen.

Sollte die Auftragslage dauerhaft schlecht sein, gibt es die Möglichkeit der Änderungskündigung. Doch auch mit der einseitigen bezahlten Freistellung durch den Arbeitgeber ist es nicht so einfach. Der Arbeitnehmer hat nämlich einen Beschäftigungsanspruch. D.h., für die bezahlte Freistellung muss der Arbeitgeber gewichtige Gründe vortragen können.

Eine Freistellung des Arbeitnehmers unter Fortzahlung der Vergütung erfolgt aber auch oft einvernehmlich in Aufhebungsverträgen oder arbeitsgerichtlichen Vergleichen zur Beendigung eines Kündigungsrechtsstreits.

Seit 2005 war von unwiderruflichen und einvernehmlichen Freistellungen dringend abzuraten.

Was war geschehen?
Im Juli 2005 hatten die Spitzenverbände der Krankenkassen, der Rentenversicherungsträger und der Bundesagentur für Arbeit beschlossen, dass eine einvernehmliche und unwiderrufliche Freistellung des Arbeitnehmers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist dazu führt, dass das Beschäftigungsverhältnis sofort endet. Das bedeutete, dass der Arbeitnehmer in dem Moment, in dem er von der Arbeitsleistung freigestellt war, nicht mehr renten- und arbeitslosenversichert war. Die bezahlte aber unwiderrufliche Freistellungsphase bis zum Ablauf der Kündigungsfrist wurde nicht mehr als Beschäftigungsverhältnis im sozialversicherungsrechtlichen Sinne angesehen. Außerdem galt der Arbeitnehmer nach Ablauf eines Monats seit Beginn der Freistellung auch nicht mehr als beschäftigt im Sinne der Krankenversicherung mit der Folge, dass er sich selbst krankenversichern musste. Des weiteren kam es zum Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld, weil aus Sicht der Agentur für Arbeit das Beschäftigungsverhältnis ja mit Beginn der Freistellung endete. Der Arbeitgeber zahlte aber weiter und so musste sie nicht zahlen. Obenderein bekam der Arbeitnehmer noch eine Sperrzeit aufgebrummt, weil er sein Beschäftigungsverhältnis selbst gelöst hatte. Alles ziemlich unerfreulich.

Das Bundessozialgericht (BSG) hat dem mit seinem Urteil vom 24.9.2008 einen Riegel vorgeschoben. Nach der Rechtsprechung des BSG handelt es sich dann um ein Beschäftigungsverhältnis im sozialversicherungsrechtlichen Sinne, wenn ein Arbeitsvertrag vorliegt und das Rechtsverhältnis auch “vollzogen” wird. Jedoch liegt laut BSG der “Vollzug” des Arbeitsverhältnisses nicht allein in der Erbringung der Arbeitsleistung. Das BSG verweist in seinem Urteil vom 24.9.2008 auf seine langjährige Rechtsprechung. Es hatte in den 90er Jahren schon einmal entschieden, dass es sich auch dann um ein Beschäftigungsverhältnis handelt, wenn der Arbeitnehmer unwiderruflich und einvernehlich von der Arbeitsleistung freigestellt wird. An dieser Rechtsprechung hält das BSG fest.

Im Klartext:
In Zukunft wird die einvernehmliche und unwiderrufliche Freistellung wieder gefahrlos möglich sein.

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