Von betrieblicher Übung spricht man, wenn der Arbeitgeber mehrmals hintereinander in gleicher Weise dem Arbeitnehmer etwas zukommen lässt und beim Arbeitnehmer der Eindruck entsteht, er bekomme diese Leistung jetzt immer.

Es handelt sich also um etwas Unausgesprochenes. Die Betriebliche Übung verschafft dem Arbeitnehmer einen Anspruch.

Wenn der Arbeitgeber zum Beispiel jedes Jahr vor Weihnachten seinen Arbeitnehmern 500 Euro Weihnachtsgeld zahlt, dann ist eine betriebliche Übung entstanden. Der Arbeitnehmer kann dann gegen den Arbeitgeber klagen, wenn er das Weihnachtsgeld nicht mehr zahlt. Bzw. muss der Arbeitgeber, wenn er die betriebliche Übung wieder loswerden will entweder einen Änderungsvertrag schließen oder eine Änderungskündigung aussprechen.

Bis zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts am 18.3.2009 (10 AZR 281/08) war es zulässig, eine umgekehrte betriebliche Übung zu erzeugen. Dem hat das BAG nun einen Riegel vorgeschoben. In der zitierten Entscheidung hatte ein Arbeitgeber jahrelang ohne Kommentar Weihnachtsgeld gezahlt. Es war eine betriebliche Übung entstanden. Ab 2002 hat der Arbeitgeber die Zahlung mit dem Vermerk versehen, dass es sich bei der Zahlung um eine freiwillige Leistung handele, auf die kein Rechtsanpruch bestehe. Nach früherer Rechtsprechung des BAG wäre es nun zu einer sogenannten umgekehrten betrieblichen Übung gekommen und der Arbeitnehmer hätte seinen Anspruch auf Weihnachtsgeld verloren. Dass das so nicht geht, weil es den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt, war in der juristischen Fachliteratur schon lange klar. Nun hat auch das BAG nachgezogen: Die Erzeugung einer umgekehrten betrieblichen Übung durch dreimaliges Zahlen unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit und unter dem Hinweis darauf, dass kein Rechtsanpruch auf die Zahlung besteht, ist NICHT mehr möglich. Der Arbeitnehmer behält also seinen Anspruch auf Weihnachtsgeld.

Der Arbeitgeber kann aber auch schon von vornherein dafür sorgen, dass keine betriebliche Übung entsteht. Er kann zum Beispiel bei der Zahlung von Weihnachtsgeld dazu sagen, dass diese Zahlung nur für dieses Jahr gilt oder er zahlt immer unterschiedlich hohe Beträge.

Eine betriebliche Übung kann aber nicht nur in Bezug auf Geldleistungen entstehen, sondern auch in Bezug auf Arbeitsbedingungen und –abläufe. Überall dort, wo der Arbeitgeber durch ein bestimmtes immer gleiches Verhalten den Eindruck erweckt, es werde immer so verfahren (auch in der Zukunft), entsteht eine betriebliche Übung.

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