Der Arbeitnehmer hat nicht nur die Pflicht, zu arbeiten, er hat auch das Recht darauf. Daraus resultiert sein Beschäftigungsanspruch. Er kann also vom Arbeitgeber verlangen, dass dieser ihm eine Beschäftigung zuweist. Der Arbeitnehmer hat daher grundsätzlich einen Anspruch auf Beschäftigung während des Arbeitsverhältnisses bis zu dessen Beendigung.

Es stellen sich daher 3 Fragen:

Was ist, wenn der Arbeitnehmer im laufenden, ungekündigten Arbeitsverhältnis einseitig freigestellt wird?

Was ist, wenn der Arbeitnehmer nach Ausspruch der Kündigung freigestellt wird bis zum Ablauf der Kündigungsfrist?

Was ist mit dem Beschäftigungsanspruch nach Ablauf der Kündigung aber noch vor Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens?

Im laufenden, ungekündigten Arbeitsverhältnis ist die einseitige Freistellung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber nur dann möglich, wenn es dem Arbeitgeber unter keinen Umständen zugemutet werden kann, den Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen und ein sofortiges Handeln absolut unumgänglich ist. Wenn der Mitarbeiter also „goldene Löffel gestohlen“ hat, dann ist eine solchen Freistellung möglich. Es muss sich aber um einen besonders schweren Vertragsverstoß handeln.

Die einseitige Freistellung für den Lauf der Kündigungsfrist kann schon im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag geregelt sein, so dass der Arbeitgeber hier leichter davon Gebrauch machen kann. Ist keine Regelung vorhanden, dann bekommt das Interesse des Arbeitgebers ein stärkeres Gewicht zum Beispiel bei Arbeitnehmern, die mit Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen in Kontakt kommen und die aufgrund der Kündigung wenig motiviert sind, für den Arbeitgeber weiter zu arbeiten und die Gefahr besteht, dass er zur Konkurrenz abwandert. Doch auch während des Laufs der Kündigungsfrist muss der Arbeitgeber triftige Gründe für die Freistellung haben. Insbesondere wenn die Frist sehr lang ist, besteht sonst für den Arbeitnehmer ja auch die Gefahr, dass er den „Anschluss“ verliert.

Ob der Arbeitgeber verpflichtet ist, den Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist in der Zeit bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen hängt von verschiedenen Faktoren ab, die unter dem Stichwort „Weiterbeschäftigung“ besprochen werden.

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