Auslandsarbeit – Welches Recht gilt denn überhaupt?

von Dr. Sandra Flämig : Rechtsanwalt – Fachanwältin für Arbeitsrecht – Stuttgart

Wenn Arbeitnehmer eines deutschen Unternehmens für eine gewisse Zeit in das Ausland entsandt werden sollen, so ist dies ein großer Schritt, der für alle Beteiligen (Arbeitgeber, Arbeitnehmer und dessen Familie) viele Fragen aufwirft. Ein Fragenkomplex dreht sich um die arbeitsrechtlichen Konsequenzen dieser Auslandstätigkeit.

Dieser Artikel widmet sich der Frage, welches Recht auf Ihren Arbeitsvertrag anzuwenden ist, denn sobald ein Arbeitsverhältnis Berührungspunkte mit einem anderen Staat hat, stellt sich die Frage nach dem geltenden Recht.

Solche Fragen werden vom sogenannten Internationalen Privatrecht geregelt. Die für das Arbeitsrecht entscheidenden beiden Artikel befinden sich im EGBGB – dem Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

Es ist wichtig die Frage, welches Recht anzuwenden ist, so früh wie möglich zu klären. Denn das Recht eines anderen Staates ist uns allen fremd – und Sie sollten wissen, worauf Sie sich einlassen. Das gilt sowohl für Arbeitgeber als auch für Arbeitnehmer – böse Überraschungen kann es für beide Seiten geben.

Zunächst sind zwei Dinge zu unterscheiden:

• Fand eine Rechtswahl statt?
• Fehlt die Rechtswahl und muss das für den Arbeitsvertrag geltende Recht anderweitig ermittelt werden?

Folgendes sagt das EGBGB zur Rechtswahl:

Art. 27 Freie Rechtswahl

(1) Der Vertrag unterliegt dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss ausdrücklich sein oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles ergeben. Die Parteien können die Rechtswahl für den ganzen Vertrag oder nur für einen Teil treffen.

(2) Die Parteien können jederzeit vereinbaren, dass der Vertrag einem anderen Recht unterliegen soll als dem, das zuvor auf Grund einer früheren Rechtswahl oder auf Grund anderer Vorschriften dieses Unterabschnitts für ihn maßgebend war. Die Formgültigkeit des Vertrages nach Artikel 11 und Rechte Dritter werden durch eine Änderung der Bestimmung des anzuwendenden Rechts nach Vertragsabschluß nicht berührt.

(3) Ist der sonstige Sachverhalt im Zeitpunkt der Rechtswahl nur mit einem Staat verbunden, so kann die Wahl des Rechts eines anderen Staates – auch wenn sie durch die Vereinbarung der Zuständigkeit eines Gerichts eines anderen Staates ergänzt ist – die Bestimmungen nicht berühren, von denen nach dem Recht jenes Staates durch Vertrag nicht abgewichen werden kann (zwingende Bestimmungen).

(4) Auf das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Einigung der Parteien über das anzuwendende Recht sind die Artikel 11, 12 und 29 Abs. 3 und Artikel 31 anzuwenden.

Eine Rechtswahl kann ausdrücklich geschehen, indem man sie im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag vereinbart.

Ausländisches Recht wird in der Regel aber nicht vereinbart sein. Sollten Arbeitgeber und/oder Arbeitnehmer aber beabsichtigen, ausländisches Recht zu vereinbaren, muss vorher geklärt werden, ob die Parteien auch wirklich mit den Regelungen des ausländischen Rechts vertraut sind.

Daneben ist auch eine stillschweigende Rechtswahl möglich. Davon ist dann die Rede, wenn sich keine ausdrückliche Formulierung zur Rechtswahl im Arbeitsvertrag findet. Es muss sich aber aus den Bestimmungen des Vertrages oder den Umständen unter denen der Vertrag geschlossen wurde, ergeben, dass ein anderes Recht gelten soll. Dies kann sich zum Beispiel aus einer Gerichtsstandsvereinbarung oder aus dem Erfüllungsort des Vertrages ergeben. Es ist jedoch z.B. für ein Gericht immer mit Schwierigkeiten verbunden ist, einen inneren Willen zu ermitteln. Daher sollten Arbeitgeber und Arbeitnehmer, wenn sie schon ein anderes Recht für ihren Vertrag wählen wollen, dies ausdrücklich tun.

Wie man aus der Regelung des Art. 27 Abs. 3 EGBGB erkennen kann, darf dabei bei der Rechtswahl nicht gegen sogenannte zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts verstoßen werden.

Es gibt jedoch auch noch eine arbeitsrechtliche Spezialvorschrift: Art. 30 Abs. 1 EGBGB. Darin heißt es:

(1) Bei Arbeitsverträgen darf die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Absatz 2 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre.

Es muss sich um zwingende Vorschriften handeln, die den Einzelnen schützen wollen.

Solche zwingenden Bestimmungen sind zum Beispiel:

• das Mutterschutzgesetz,
• das Arbeitszeitgesetz

oder

• der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz,

um nur einige zu nennen. Diese deutschen Regelungen sind aber nur dann anwendbar, wenn sie für den Arbeitnehmer günstiger sind als die Reglungen des von den Parteien gewählten ausländischen Rechts.

Die Rechtswahl darf auch nicht dazu führen, dass Regelungen des deutschen Rechts umgangen werden, die im Allgemeininteresse erlassen wurden – sogenannte international zwingende Regelungen.

Solche international zwingenden Normen sind zum Beispiel:

• der Kündigungsschutz für Schwangere und Schwerbehinderte,
• der Kündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder
• usw.

Fehlt die Rechtswahl, dann muss im Wege der sogenannten objektiven Anknüpfung das für den Vertrag geltende Recht ermittelt werden.

Die dafür maßgebliche Vorschrift ist Artikel 30 Abs. 2 EGBGB:

(2) Mangels einer Rechtswahl unterliegen Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse dem Recht des Staates,

1. in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt ist, oder

2. in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, sofern dieser seine Arbeit gewöhnlich nicht in ein und demselben Staat verrichtet,

es sei denn, dass sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist; in diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden.

In erster Linie kommt es bei der objektiven Anknüpfung auf die tatsächlichen Gegebenheiten an. Wie am Gesetzestext deutlich wird, sind zwei Punkte besonders wichtig:

• die vorübergehende Entsendung

oder

• die enge Verbindung zur einstellenden Niederlassung

Die beiden Begriffe lassen schon ahnen, dass es sich hier um einen auslegungsfähigen Bereich handelt.

Was mit vorübergehend gemeint ist, darüber wird noch gestritten. Fakt ist aber, dass es keine feste Zeitgrenze geben kann.

Des weiteren besteht weitgehende Einigkeit darüber, dass eine längere Dauer als 3 Jahre oder eine Entsendung auf unbestimmte Zeit nicht mehr vorübergehend ist.

Doch nicht nur die Zeit kann eine Rolle spielen. Wenn die Verbindung zum Entsendebetrieb völlig abreißt, kann auch schon eine kürzere Dauer dazu führen, dass NICHT mehr von „vorübergehender Entsendung“ die Rede ist.
Starke Indizien für eine vorübergehende Entsendung und damit für die Anwendung des „Heimatrechts“ sind:

• konkrete Zeit- oder Aufgabenbeschränkung
• Arbeitnehmer hat weiterhin Funktion im Heimatbetrieb (Entsendebetrieb)
• Familie bleibt in Deutschland
• Arbeitnehmer kehrt während der Tätigkeit im Ausland immer wieder nach Hause zurück, um Familie zu besuchen oder für Dienstbesprechungen

Soll also deutsches Recht anwendbar sein, muss der Arbeitnehmer auch von Deutschland aus entsandt werden. Wenn jemand von sich aus ins Ausland geht, um dort ein Arbeitsverhältnis einzugehen, ist dies eine völlig andere Frage.

Ist der gewöhnliche Arbeitsort des Arbeitnehmers nicht feststellbar, dann gilt das Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat. Die Niederlassung muss keine juristische Person sein. Erforderlich ist aber, dass die Niederlassung für eine gewisse Dauer errichtet ist. Eine Briefkastenfirma genügt nicht.

Wenn keine der beiden oben beschriebenen Anknüpfungsmöglichkeiten zu einem Ergebnis führt, bleibt noch, danach zu schauen, zu welchem Staat der Arbeitsvertrag die engere Verbindung hat. Eine solche Verbindung wird bestimmt durch:

• Vertragssprache
• Währung, in der gezahlt wird
• Niederlassungsort
• Arbeitsort
• Staatsangehörigkeit der Vertragsparteien
• Sitz des Arbeitgebers
• Ort des Vertragsschlusses
• Wohnsitz des Arbeitnehmers

Aus den obigen Ausführungen wird deutlich, dass eine genaue Prüfung und Beratung hinsichtlich der Vertragsgestaltung für beide Arbeitsvertragsparteien vor einer Entsendung in das Ausland unerlässlich ist.

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